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注册商标未实际使用因素对判断商标近似的影响
最高人民法院在侵犯“红河”商标专用权纠纷一案中认为，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。
就本案而言，被申请人的“红河”注册商标的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造用词，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。”红河红“商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“红河红”啤酒的来源，应认定不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”的商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标向混淆的不正当意图。鉴此，最高法院认定“红河”与“红河红”不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。
最高法院同时认定，云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将与注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
对于侵权责任的问题。最高法院认为，对于不能证明已实际使用的“红河”注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有证据证明“红河”注册商标已实际使用，没有证据证明其因侵权行为受到的实际损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。
最高法院据此撤销了广东省高院二审及佛山中院一审的民事判决。最终只判决被告云南公司只赔偿原告2万元。
注：一审法院判决被告云南红河公司应支付损害赔偿金1000万元。二审维持了一审判决。本案经过最高院再审彻底推翻了一二审判决，赔偿从1000万变成2万元，过山车似的一波三折，被告最终取胜。最高法院在该案中将“商标是否实际使用”作为商标的显著性及区别来源识别性的重要考虑因素，对于商标律师在办案实践中有指导意义。
