一、国内外侵犯商业秘密罪之相关立法及其精神
(一)我国有关侵犯商业秘密行为主观方面的立法沿革
1.民事法律的规定
在90年代以前，由于我国经济建设与法治建设刚刚起步，尚未完整清醒的意识到商业秘密保护的重要性。零星规定见于国务院1985年颁布的《关于技术转让的暂行规定》、《技术合同法》中，直至1991年修改后的《民事诉讼法》才明确在法律中使用商业秘密的概念(第66条和第120条)，但却未能揭示其内涵，在具体应用时可以说是形同虚设。1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对商业秘密的外延作了解释，“民事诉讼法第66条，第120条所指的商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的商业秘密”。从而最先在程序法中对商业秘密进行了解释和界定。程序法先行于实体法，这不可谓非立法过程中的一大异像。
1993年9月2日八届人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》被认为是第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并明确规定了对侵犯商业秘密的行为进行行政的、经济的实体法保护。该法第10条规定，经营者不得采用非法手段侵犯商业秘密，并对商业秘密的概念以及侵犯商业秘密的行为表现作了具体的规定，另外第25条还规定了处罚的方式和具体的数额，但并无追究刑事责任的规定。此后国家工商局在1995年11有23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对《反不正当竞争法》中相关内容进行了进一步明确。由于作为民事侵权责任主要承担原则的过错责任原则对侵权人应当承担的责任大小及范围并不因侵权人的故意或过失而有不同，因此侵犯商业秘密行为的主观要件在民事法律中就退居次要地位，而此时尚未考虑到动用刑法手段给予商业秘密强有力的保护，这也是与我国当时市场经济发展的进程相一致的。
2.刑事法中有关侵犯商业秘密犯罪主观要件的规定
1979年刑法并没有规定侵犯商业秘密罪，在刑法修订以前，只是对少数特别严重的涉及商业秘密侵权行为在不得已的情况下纳入刑法的视野，而遍观当时的刑法条文，惟有勉强将其纳入盗窃罪中。最高人民检察院与科学技术委员会于1994年6月在联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中规定：“对于非法窃取技术秘密的，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”同年10月，最高人民法院《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》中也明确指出：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”有关盗窃罪的主观要件一律为故意在我国刑法中是没有疑义的。因此这一时期的商业秘密犯罪案件以盗窃论处的主观上也均须是故意，过失不能构成犯罪。
在刑法无明文规定的情况下，作为一时权益之计，这样处理也未尝不可。但却暴露出了明显的问题与不足。首先是侑于盗窃罪的客观行为要件，仅能对非法窃取商业秘密这一种行为认定犯罪，显然无法适应表现形式日益多样和复杂的商业秘密侵权;其次是当时还普遍将盗窃罪的对象局限于有形的财产及个别无形财产权益，认定盗窃尚存在理论困境。因此，设立一个独立的罪名规范商业秘密保护就显得尤为必要。
基于此， 1997年刑法修订时增设了侵犯商业秘密罪，并在该条第三款规定了商业秘密的定义，这一定义和《反不正当竞争法》中之定义完全相同。之后，在2001年4月18日最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中又规定了侵犯商业秘密案的追诉标准。从而初步形成了一个商业秘密刑法保护的框架。
从以上刑法沿革也不难看出，97年刑法侵犯商业秘密罪的出台是在市场经济发展对商业秘密保护呼声日益高涨的迫切要求下产生的，因而在立法时不免受到形势的影响而失之仓卒，这一点从其条文内容及立法意图阐述几乎完全照搬《反不正当竞争法》看来，也可从中窥见一般。这直接表现就是在对间接侵犯商业秘密罪的立法规定中未考虑到刑法与民法在立法目的及责任承担方面的差异，从而造成对主观罪过形式的规定失之过严。
(二)国外立法对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定
国外发达国家对侵犯商业秘密罪主观罪过形式的规定是非常严格的，在商业秘密立法方面较为完善的首推美国。根据美国经济间谍法的规定，用刑法来惩治有关侵犯商业秘密犯罪的只有两种，一种是经济间谍罪，另一种是侵夺商业秘密罪。此二罪均要求主观上是故意方可成立。英国、德国、奥地利等国也未将过失作为犯罪处罚。日本则将此规定为故意或重大过失。
从发达国家的立法规定来看，一般都不将过失侵犯商业秘密行为纳入刑法调整的范围。只有日本规定了重大过失情况，而这里的重大过失是日本刑法经常使用的一个概念，在认定上亦相当严格，几乎已等同于故意。而在我国刑法中仅有故意与过失之分，所谓重大过失与轻过失亦只是学理上的分类而已，并无实际意义。
二、间接侵犯商业秘密犯罪罪过形式之价值分析
从理论界对间接侵犯商业秘密罪主观罪过形式的论争中可以发现，分歧主要是集中在对“应知”的理解亦即过失是否其罪过形式的表现上，而各执一词。任何事物都是有利亦有弊的。立法如何选择，事实上是一个价值取舍的问题。
(一)学说的分歧
1.故意加过失说
此说从立法条文出发，将“应知”理解为过失，认为如果是“明知”，是故意犯罪，那么“应知而不知”就是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。[1]有学者进一步解释为“应知”是“应当认识到自己的行为是侵犯权利人的商业秘密，或者应当认识到是他人通过非法手段获取的商业秘密，在应知情况下实施侵权行为时，却没认识到，符合疏忽大意的心理状态。”[2]法条所说的“应知”是行为人负有“应知”义务的表达，至于行为人“应知”而，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。 此说可以说是对间接侵犯商业秘密罪主观方面立法词义的贴合解释。由于将“应知”理解为过失，而“明知”无疑是故意，因此间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式既可以是故意，亦可以是过失。
2.故意说
故意说认为间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式只包含故意而不包含过失，持此说者出发点不同，因而在具体论证方式上也不尽相同。一种是从实然角度出发，亦即是从现有法律着手，论证间接侵犯商业秘密罪的主观罪过形式只能是故意，在这部分学者中，有人直接、明确地指出本罪在主观上是故意的，过失行为不能以犯罪论处(或者表述为过失不构成本罪) ，这种观点回避了刑法明文规定的“应知”问题，又没有相应的理论支撑，因而为学界所不取。也有人没有回避刑法规定的“应知”问题，而是对此“应知”提出与过失说不同的见解，试图揣测立法本意，认为这里的“应知”也应理解为一种故意，“修订刑法直接将我国《反不正当竞争法》中第10条的规定纳入刑法第219条，对此基本沿用了原来的立法本意，即，”由于第三人不是获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才构成犯罪“。[3]这里，立法机关显然想说的是，由于第三人的罪责一般来说轻于直接责任人，直接责任人构成侵犯商业秘密罪尚且只能由故意构成，而第三人构成侵犯商业秘密罪还包括过失，显然不协调。因此，第三人主观上必须是故意，才构成本罪。”[4]且根据《中华人民共和国反不正当竞争法释义》一书对《反不正当竞争法》中 “应知”一词的理解：“本条第2款对实施虚假广告的其他主体也作了相应的规定，即将其他主体实施虚假广告时主观上‘明知’或者‘应知’的情形视为故意。所谓‘应知’，是一种可预见性”。而对第10条的解释是：“本条第二款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定。……本款所称明知或者应知，是一种客观上的‘预见性’，不以违法者自述为准”。认为不论是明知或者应知，都是故意;且是一种客观上的“预见性”，也就是说只要查明客观上应当知道即可，不管违法者是否自述不知等辩解，是一种视同故意的情形并应排除应当知道而确实因疏忽大意而不知的过失情形。 持该说者更进一步认为“应知”是一个推定概念，为防止行为人以“不知”推卸罪责，同时为提高诉讼效率，只要一般状况下应当知道，或者行为人稍作审查即可发现的，就是应知，它是知在诉讼和司法实践中的一种表现形式，即行为人辩称“不知”而有证据表明行为人应当知道的情形。
上述故意加过失说按照通常理解对“应知”进行解释可以说是在实然的立法状态下对间接侵犯商业秘密罪罪过形式的当然解释，因为法律是以一般人为受众而制定的，它必须为一般人所了解并遵照执行，因而也不能脱离一般人的通常理解进行解释。但此说侑于对现有立法条文的局限，未能从应然层面对立法的缺陷与不足提出建设性意见，对于法治的发展是没有进步意义的。故意说虽然看到了将过失规定为罪过形式的不合理性，却希冀通过对法律赋予非常规的释义以解决这一矛盾而回避动摇法律条文之根本，而其释义却有违传统与一般，且故意说将“应知”等同于“客观上的预见性”理解为故意，是不符合刑法有关故意与过失的规定的，所谓“客观上的预见性”亦只是从程序法的角度进行的一种推定，最终仍是无法为法律卫道。对于一个缺陷立法，我们认为应当勇于正视其不足，通过立法修正予以完善方是最佳选择，而理论探讨正应为立法修正做好铺垫，从应然角度探讨法律的最优化。
(二)价值比较
如前所述，任何事物均具有两面性，是否将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式之一种，也是只能在损益比较中进行选择，也正因为有利有弊，学说才会意见分歧，莫衷一是。
1.将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的积极价值
(1)理论上说，商业秘密作为一种尚未进入公知领域的技术信息或经营信息，对其权利人具有重要的经济价值。未经允许，任何人都不得使用不正当手段或不尽合理注意义务而使权利人的商业秘密权利受到侵犯。仅仅禁止故意是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的权利必须尽合理注意的责任。
(2)商业秘密作为一种无形权利，不可能要求权利人防止常理以外的一切不测事件的发生。例如一个外行人误入了保密车间或保密室，其在主观上并无占有的恶意，但却看了不该看的文件、实物，甚至拿走了不该拿走的商业秘密载体或体现物，在词情况下，如果不认定为过失侵权，认为权利人无权要求行为人不得泄漏或返还原物，这显然是不合理的，并使这种情况下对商业秘密的法律保护形同虚设;此外，在现代信息间谍战中，为最大限度的逃避败露后的责任，盗取他人商业秘密一方往往尽可能利用看上去合法的手段，而其恶意目的又是刻意掩盖着的。这样，即使察觉，也给人以过失的假相，结果有时就可能不了了之。因此，规定过失犯罪，有助于权利人采取紧急措施保护商业秘密。[5]
2.将过失规定为间接侵犯商业秘密罪罪过形式的消极价值
(1)间接侵犯商业秘密罪与直接侵犯商业秘密罪相比，危害性一般较轻，这一点在《反不正当竞争法》的立法意图中亦有体现。而从刑法条文来看，间接获取商业秘密的人无论是故意还是过失均可构成犯罪，而直接获取商业秘密的人只有故意方可构成犯罪，这无疑是极不合理的。因为刑法当中罪过形式对于定罪与量刑均具有重要的意义，不像在民法领域，一般情况下，行为人的行为是故意或过失，过错程度大小如何，对于确定其民事责任并无实际意义。确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同。 刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，只有在过失犯罪性质比较严重时刑法方将其规定为犯罪，而先行刑法有关侵犯商业秘密罪罪过形式的规定无疑是混乱和不合理的。
(2)刑法的谦抑性要求在其他法律能够调整和解决的情况下，刑法应尽量避免介入。因刑罚是最严厉的惩治方法，一旦适用且无法回复。因此只有对其他法律无法调整的性质较严重的行为才规定为犯罪。我国刑法将“应知”这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为犯罪是非常严厉的，在世界上也是极少的，也不符合刑罚的谦抑价值。[6]
综上，权衡利弊，我们认为对于商业秘密的法律保护应以民事和行政手段为主，只有对于性质较为严重的才可以犯罪论处，过失显然不符合这一条件。至于对司法实践中行为人刻意掩盖其恶意目的的情况，这应属于一个故意的正确认定问题，而不能收之东隅，失之桑榆，以偏概全将所有过失均规定为犯罪，这无疑是极不合理的。因此，对间接侵犯商业秘密犯罪的罪过形式理应认定为只包含故意。
三、立法完善的建议
鉴于现行刑法有关间接侵犯商业秘密罪的规定无论再立法技术还是立法理念的层次上都停留在一个较为滞后的水平，并不能适应不断发展的市场经济和日益复杂的社会实际生活的需要。
现行刑法照搬《反不正当竞争法》第10条的规定，仅在其后加上刑罚处罚的内容已被证明是不符合刑法谦抑性以及刑法条文上下内容的一致性，且单从解释学角度对其进行弥补也是行不通的，因此有必要进行相应的立法修正。我们认为从本文的论述主旨即间接侵犯商业秘密罪罪过形式的角度来看，结合当今世界大多数国家的立法例，笔者认为应当采取一定的措施予以完善。综合前文所述，完善之法有二：
1.通过对模糊的立法语言予以一定的解释，对该条第二款有关间接侵犯商业秘密罪规定中的“应知”赋予相对明确的含义，以使其区别于一般过失犯罪当中的“应知”，这里行为人最起码存在的是一个间接故意的主观罪过。当然这是从刑法的稳定性出发而采取的一种折中的办法，仅是治标之策。
2.通过立法修正的方式明确将该条修正为：“明知前款所列行为，获取、使用或者披露或应知而予以获取、披露或者使用他人的商业秘密，情节严重的，以侵犯商业秘密论。”(北大法律信息网)
「注释」
作者简介：刘琪，女，华东政法学院法学硕士，现于上海市崇明县陈家镇人民政府任职。
[1]张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版
[2]高铭暄主编：《中国刑法学》(下)，中国人民大学出版社，1998年版
[3]李淳，王尚新。《中国刑法修订的背景与适用》法律出版社，1998年版。
[4]何泉：《论间接侵犯商业秘密罪的主观方面》，载《中南民族学院学报》2001年9月版
[5]党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版
[6]曾志华：《关于侵犯商业秘密罪立法上若干问题的思考》，载《四川教育学院学报》2004年第7期
